Positivismo Jurídico & Jusnaturalismo são teorias semânticas do direito

O positivismo jurídico e o jusnaturalismo pretendem explicar o fenômeno do direito. Em hipótese alguma pretendem provar a existência deste, pois tal investigação - em termos científicos - é meta jurídica e parte de uma ciência maior da qual o direito seria apenas uma ramo. Alguns pensadores jurídicos reputam a sociologia como o tronco a partir do qual se estende a sua ciência. Outros, como KELSEN, afirmam que a origem do direito só pode ser buscada no próprio direito e que qualquer outra origem seria juridicamente irrelevante. Sua teoria já foi assim definida: um tipo de positivismo legal muito estrito e cientificamente compreendido, baseado na idéia de uma Grundnorm (norma fundamental), que seria uma norma hipotética sobre a qual todos os níveis subseqüentes do ordenamento jurídico, tais como a constituição e as leis ordinárias seriam fundadas (em inglês na Wikipedia: a very strict and scientifically understood type of legal positivism, is based on the idea of a Grundnorm, a hypothetical norm on which all subsequent levels of a legal system such as constitutional law and "simple" law are based).

Ronald DWORKIN, em sua obra Uma questão de princípio, postula que as correntes de pensamento jurídico positivistas são teorias semânticas, para o autor: "A crítica mais significativa do Positivismo rejeita a teoria em todos os níveis de concepção. Ela nega que possa existir uma teoria geral sobre a existência e o conteúdo do direito; ela nega que teorias especiais acerca de sistemas legais determinados possam identificar o direito sem recorrer ao seu conteúdo, e ela rejeita inteiramente o foco institucional do positivismo". Assim, para DWORKIN uma teoria do direito é uma teoria sobre como os casos devem ser decididos e começa, não com uma certa soma de organização política, mas com um ideal abstrato que regula as condições sob as quais os governos poderão usar força coercitiva sobre os sujeitos desta decisão. (em inglês na Wikipédia: "Positivism's most significant critic rejects the theory on every conceivable level. He denies that there can be any general theory of the existence and content of law; he denies that local theories of particular legal systems can identify law without recourse to its merits, and he rejects the whole institutional focus of positivism. A theory of law is for Dworkin a theory of how cases ought to be decided and it begins, not with an account of political organization, but with an abstract ideal regulating the conditions under which governments may use coercive force over their subjects").

Para os leitores menos habituados a esta discussão e a esta terminologia dizemos que uma teoria é semântica quando para evitar o paradoxo, distinguindo entre a linguagem sobre a qual se fala (linguagem objeto) da linguagem a qual se está falando (metalinguagem) e, geralmente, é expressa em termos de condição de adequação material, ou através de uma convenção-T. Assim, temos que (1) "P" é verdadeiro, se e somente se p; ou quando dizemos (2) Pedro herdará os bens de Josiane, se e somente se Pedro for o herdeiro de Josiane.

De um modo geral, todas as assertivas jurídicas guardam essa relação linguagem-metalinguagem estabelecendo o caráter semântico das proposições jurídicas positivistas.

Positivismo Jurídico & Jusnaturalismo: dois conceitos?

Nem todos os profissionais de direito fazem uma grande reflexão sobre suas práticas profissionais, sobre a instituição ou a prática social do direito. Em geral, juízes, promotores e advogados são pessoas ordinárias com problemas e necessidades muito comuns, que não são diferentes dos problemas e necessidades de outras pessoas comuns como os metalúrgicos, os bancários, etc. E, nesse sentido, o exercício de suas atribuições ou habilidades e competências destina-se à manutenção das suas condições de reprodução social, ou seja, para pagar o aluguel ou a prestação da casa, para alimentar-se e à suas famílias, para fazer coisas comuns.

Mas não seria muito esperar de profissionais tão capacitados para o exercício de tão elevado mister profissional, que estes refletissem sobre suas práticas e guardassem com elas e em relação a elas um certo distanciamento crítico e notadamente profissional. Ou seja, que possuíssem com relação à sua profissão aquela atitude de quem sabe exatamente o que faz.

Costuma-se dizer que o advogado não precisa, necessariamente, crer na inocência de seu constituído - que ao advogado não cabe perguntar se o seu cliente é inocente ou não. Que irá fazer a defesa de seu patrocinado utilizando-se das famosas «brechas» ou lacunas da lei. Tal senso-comum é perfeita e acabada insensatez. Para que juízes, promotores e advogados sejam bons profissionais é necessário que estes possuam um agudo senso crítico em relação aos seus fazeres funcionais e profissionais (uns o demonstram através de grande erudição científica, outros através de um senso prático irretorquível).

O primeiro que se pede a estes profissionais (como ademais a qualquer outro) é que acreditem no que fazem, o que importa em concluir que estes profissionais devem acreditar no direito. O que quer que isto signifique.

A premissa fundamental que afirma a existência do direito está expressa na máxima latina ubi societas, ibi jus - que podemos traduzir por: onde existe sociedade, existe o direito. E tal expressão, por implicação lógica, afirma que o direito é um fenômeno social. Portanto, se o objeto que observamos não pode ser considerado socialmente, então, necessariamente, não se trata de direito (isso acontece com a lei da gravidade, i. e., embora seja descrita como lei, não se trata de direito).

Ora, se o direito só pode ser considerado como fenômeno social e, se a sociedade é constituída por pessoas (em sentido humano) em um determinado contexto espaço-temporal, então temos que o direito somente existe entre os homens em seu específico contexto histórico e social.

Como esta conclusão é mandatória e apriorísitica, a reflexão sobre o direito e suas origens como fenômeno social remontam a duas correntes principais - o positivismo jurídico (nascido na efervescência das idéias modernistas) e o jusnaturalismo (forjado na dureza cristalina do pensamento clássico).

O positivismo jurídico, fortemente influenciado pelas idéias do pensador social francês Auguste Comte, afirma a existência do direito como fenômeno externo à natureza das pessoas e estreitamente inerente à natureza das relações e instituições sociais. Para esta corrente de pensamento o direito é direito posto, estabelecido pela instituição social cuja máxima expressão encontra-se na lei escrita, mas também refere-se às tradições e costumes bem como à práxis judicial, enquanto constituam-se como instituições. Para os positivistas, o sujeito de direito somente surge como tal quando satisfaz os requisitos externos - estabelecidos a priori - para o exercício do direito.

O jusnaturalismo, por seu turno, solidificado na tradição clássica, afirma a existência do direito como profundamente inerente à natureza constitutiva dos seres. Para os neófitos desta corrente de pensamento jurídico o direito é fenômeno social apenas secundariamente, pois constituindo a natureza intrínseca das pessoas e estas, à sua vez, constituindo o corpo social fazem do direito um fenômeno de proporções sociais. Desse modo, para os jusnaturalistas, a lei deve expressar um direito que pré-existe e que caracteriza os sujeitos de direito e, do mesmo modo, os costumes e a tradição não passam de mera expressão do direito pré-existente e a práxis judicial somente poderá ser assim considerada quando estiver conforme este.

Percebe-se desde já que a filiação a uma ou a outra corrente do direito implica em diferentes perspectivas de atuação do profissional de direito.

Se um se diz positivista jurídico, está a afirmar que o direito existe para o homem em sociedade: que o direito existe para aperfeiçoar, corrigir e restaurar as relações sociais tidas ou consideradas como imperfeitas, erradas ou danificadas em relação aos seus modelos consagrados em uma determinada ordem social.

Se, por outra, um se diz jusnaturalista, está a afirmar que o direito é inerente ao homem, independentemente do contexto social em que se insere, que o direito é a perfeição, a correção e a integridade das relações sociais e que qualquer imperfeição, incorreção ou lesão e falha em tais relações não é direito.

Assim, no campo criminal, para o positivista jurídico, o direito existe para punir o ofensor e, na percepção do jusnaturalista, é o castigo para o delinqüente. Diante destas linhas - grosseiramente traçadas - é fácil perceber que juízes e promotores de justiça tendem a inclinar-se em direção de uma percepção mais positivista do direito, enquanto os advogados tendem a se aproximar mais de uma percepção jusnaturalista deste.

Nenhuma das duas percepções é suficiente para explicar o fenômeno do direito em sua integralidade, demonstrar esse pensamento e compreensão é o objetivo deste blog, liguem-se nos próximos posts.